البـــــوابـــة
الإثبات في قانون المعاملات الالكترونية
وقانون المعاملات المدنية والتجارية
وفي قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية
تقديـــم
في ظل النهضة الرقمية ، والصحوة المعلوماتية التي يعرفهـــا العالــم اليوم ، حيث تكنولوجيا المعلومات أصبحت تشكل الجهاز العصبــــي للمجتمعـــات الحديثـــة، عرفت العمليات التعاقدية مجموعة من التغيرات مست نظامها وبينتها القانونية، فأصبحت التعاملات التي تتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة تثير اهتمام رجل القانون والقاضي على السواء .
حيث أدى الانتشار المتنامي للتعامل بوسائل الاتصال الحديثة إلى شيوع ما يسمى بالعقود الإلكترونية، هذه الأخيرة باتت اليوم تطرح مجموعة من التساؤلات القانونية، لا سيما الشق المتعلق بالإثبات، وذلك بالنظر لتعقد العلاقات الناجمة عن مثل هذا النوع من العقود، واختلاف الوسيط المادي الذي يتم من خلاله تحرير العقد وتدوين بنوده . ففي مثل هذا النوع من التعاقد تطرح مجموعة من الأسئلة الهامشية والمحورية في نفس الوقت من قبيل مدى اعتبار ما يتم تدوينه على الوسائل ( الوسائط) غير الورقية، هل هو من قبيل الكتابة المعتد بها في الإثبات، ومدى حجية هذه الكتابة، ويزداد الوضع تعقيدا فيما لو أراد أطراف العقد التمسك بالمحـــــرر الالكتروني كدليل كتابي كامل، كما يطرح التوقيع الإلكتروني باعتباره وليــد مثــــل هذا النوع من المعاملات بدوره مجموعة من التساؤلات .
ومع وجود تشريع ينظم المعاملات الإلكترونية وسبـــــل إثباتهــــا، فإن الباحث في هذا الموضوع لابد له وأن يرجع إلى القواعد المضمنة في قانون المعاملات الإلكترونية ليستعين بها في الإجابة على تلك التساؤلات المشار إليها .
وسنعمل بإذن الله من خــــلال مناقشـــــة هذا الموضوع، على ملامسة أهم التساؤلات التي يطرحها الإثبات في العقود الإلكترونية، وذلك من خلال المقارنة والمقاربة بين القواعد ذات الصلة في قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية وقانون المعاملات الإلكترونية لإدراك مدى استيعاب هذه القواعــــــد للتعاقـــــد بواسطـــــة وسائل الاتصال الحديثة، مع الوقوف بين الفينة والأخرى عند بعض التجارب المقارنة، وخاصـــــة التجارب ذات السبق في الموضوع .
التوقيع وحجية السندات الالكترونية في الإثبات:
غالباً ما تشترط التشريعات المتعلقة بقواعد الإثبات وجود سند محرر كتابي (أصلي) الإثبات تصرفات قانونية معينة، ونظراً لكون المعاملات الالكترونية قائمة على التعاقد دون مستندات ورقية، فإن مسألة الإثبات قد تشكل عائقاً أمام تطورها، إذا أن اشتراط وجود مستندات ورقية هو أمر لا يتفق وطبيعة التجارة الالكترونية التي تهدف إلى التخلص من أكوام المستندات الورقية والاستعاضة عنها بوثائق الكترونية محفوظة على أجهزة الحاسوب أو على أقراص تخزين، إذ أن مثل هذه المتطلبات تلزم المتعاملين بالاحتفاظ بمحررات ومستندات لجميع التصرفات التي يجرونها، بما فيها التصرفات اليومية الأمر الذي يصعب مهمة ممارسة التجارة ويزيد تكاليفها. ومن ثم فقد نصت المادة (11) من المرسوم السلطاني رقم (69/2008) بقانون المعاملات الالكترونية على انه ((عند تطبيق قواعد الإثبات في أية إجراءات قانونية لا يجول دون قبول الرسالة الالكترونية أن تكون قد جاءت في غير شكلها الأصلي إذا كانت الرسالة أفضل دليل متوقع بدرجة مقبولة، أن يحصل عليه الشخص الذي يقدمه، وتكون لهذه الرسالة حجية في الإثبات)) وعلى ذلك فقد جعل المشرع للرسالة الالكترونية المتبادلة بين الأطراف حجية في الإثبات.
فسنبحث أولا، مسألة إثبات العقد الإلكتروني بالنظر للشروط المتعلقــــــة بالدليـــــل الكتابـي، وذلك قبل الحديث عن التشريع العماني والتشريعات المقارنة لمعرفة مدى أخذها بالتقنيات الحديثة في الإثبات.
إثبات العقد الالكتروني بالنظر للشروط المتعلقة بالدليل الكتابي.
تنص المادة الأولى من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية (( على المدعي إثبات الإلتزام وعلى المدعى عليه إثبات التخلص منه )) كما تنص المادة الثانية من ذات القانون (( لا يجوز للقاضي أن يحكم بعلمه الشخصي )) . ويستفاد من النصوص السابقة أن أطراف الدعوى لا يمكنهم أن يثبتوا إدعاءهم إلا عن طريق الأدلة المتضمنة في هذا القانون وأن القاضي ملزم بها في بناء حكمه حيث لا يمكن له أن يحكم بناء على علمه الشخصي مهما بلغ به علمه بموضوع الدعوى .
ويعتبر الدليل الكتابي من أهم أدلة الإثبات في القانون ، إذ إنه يمتاز على غيره من الأدلة بإمكانية إعداده منذ نشوء الحق أي قبل قيام النزاع، كما أنه يوفر عدة ضمانات للأطراف من أهمها ضبط الحقوق القائمة والمتراضى عليها سواء قبل النزاع أو بعده، إضافة لكون الكتابة أقل تعرضا لتأثير عوامل الزمن .
وقد وضع القانون عدة شروط يجب توافرها في الدليل الكتابي للاعتداد به في الإثبات إلا إن هناك بعض الاستثناءات التي ترد على الكتابة بمفهومها التقليدي في الإثبات سواء بنصوص صريحة في بعض القوانين ذات الصلة أو ضمن مبادئ قانونية كمبدأ حرية الإثبات التجاري .
الشروط المتعلقة بالدليل الكتابي حتى يتم قبوله في الإثبات ومدى توافرها في المحرر الالكتروني .
أعطى قانون الإثبات الدليل الكتابي أفضلية على باقي أدلة الإثبات الأخرى ، لذلك نجد أن الأدلة الكتابية تصدرت أدلة الإثبات المنصوص عليها في القانون وقد أشترط القانون لقيام دليل كتابي حتى يتم قبوله في الإثبات أن يكون الدليل مكتوبا، وأن يكون موقعا .
الفقرة الأولى: وجوب أن يكون الدليل مكتوبا
هذا الشرط الأساسي ينص على ضرورة أن يكون الدليل مدونا كتابة، وهو ما سنحاول الإجابة عنه من خلال الإحاطة بمفهوم الكتابة، وارتباطها بالمحرر، وما يشكله من عائق للإقرار بحجية المحرر الالكتروني، مع قراءة جديدة لمفهوم الكتابة وارتباطها بهذا المحرر .
يقصد بالكتابة اللازمة للإثبات حسب الفقه، المستند الأصلي. فهذا المستند قد يكون ورقة رسمية، وقد يكون ورقة عرفية، وينحصر الفارق الرئيسي – من حيث الشكل- بين الورقة الرسمية والورقة العرفية في أن الأولى تصدر عن موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة. وأن يكون مختصا في إنشائها من حيث الموضوع والمكان، أما الأوراق العرفية فهي التي لا تتوافر فيها مقومات الورقة الرسمية من حيث إنها لا تصدر عن موظف عام .
أما فيمــا عــدا هــــذا الفــــارق الشكلي، فإن الدليل الكتابي رسميا كان أو عرفيا يجب – حتى يعتد به قانونا - أن يتضمن كتابة مثبتة لتصرف قانوني، وأن يكون موقعا من الشخص المنسوب إليه الدليـــــل، فعنصرا الدليــــــل الكتابي إذن هما: الكتابة من جهة والتوقيع من جهة أخرى .
وتمهيداً لتناول الموضوع كان لا بد لنا أن نطرح التساؤل التالي : هل الوثيقة الناجمة عن معاملة الكترونية متضمنة لعنصري الكتابة والتوقيع ؟ هذا ما سنحاول الإجابة عليه في الأوراق التالية .
لقد جرى العرف واستقر العمل على تدوين المحررات الرسمية والعرفية على الأوراق وبالحروف الخاصة بلغة المتعاقدين أو اللغة التي يعتمدانها لتحرير العقد، فإن اللجوء إلى تدوين المحررات على وسائط إلكترونية من خلال ومضات كهربائية وتحويلها على اللغة التي يفهمها الحاسب الآلي يثير التساؤل عن مدى اعتبار المحرر الإلكتروني من قبيل الكتابة .
وقبل الإجابة على هذا التساؤل لزم التذكير أنه ليس هناك في القانون أو في اللغة مــــا يلــــزم بالاعتقـــاد في أن الكتابة لا تكون إلا على الورق، وتأكد هذا المعنى في مرجع LAMY في قانون المعلوماتية حيث أشار إلى أن المشرع لم يشر إلى وسيط أو وسيلة من نوعية معينة، هذا وتأكيدا لما سبق فإن الكثير من الاتفاقيات الدولية تتبنى هذا الرأي ومنها على سبيل المثال، اتفاقية الأمم المتحدة بشأن النقل الدولي للبضائع لسنة 1981 التي تنص المادة 13 منها على أنه فيما يخص أغراض هذه الاتفاقية ينصرف مصطلح الكتابة أيضا على المراسلات الموجهة في شكل برقية أو تلكس، لذلك يتضح أن الكتابة لا ينظر إليها من حيث ارتباطها بالوسيلة أو الوسيط المستخدم في التدوين على وسيلة مادية محددة، بل بوظيفتها في إعداد الدليل على وجود التصرف القانوني وتحديد مضمونها بما يمكن الأطراف من ا لرجوع إليه في حالة نشوب خلاف وقد اتفق الفقه أنه وحتى تقوم الكتابة بهذا الدور فلابد أن يكون الوسيط مقروءا وأن تتصف الكتابة المدونة عليه بالاستمرارية والثبات .
لذلك وحتى يمكن الاحتجاج بمضمون المحرر المكتوب في مواجهة الآخرين فإن المحرر يجب أن يكون مقروءا، وبالتالي يجب أن يكون مدونا بحروف أو رموز معروفة ومفهومة للشخص الذي يراد الاحتجاج عليه بهذا المحرر، فإذا ما رجعنا إلى المحررات الالكترونية نجد أنه يتم تدوينها على الوسائط بلغة الآلة لا يمكن أن يراها الإنسان بشكل مباشر وإنما لابد من إيصال المعلومات في الحاسب الآلي الذي يتم دعمه ببرامج لها القدرة على ترجمة لغة الآلة إلى اللغة المقروءة للإنسان، وعلى الرغم من ذلك، وبالنظر إلى أنه يضمن قراءة هذه المحررات في جميع الأحوال باستخدام الحاسب الآلي وهو ما يعني استيفاءها للشرط المتعلق بإمكان القراءة والفهم طالما أن اللغة التي تظهر على الشاشة هي لغة مفهومة ومقروءة لأطراف العقد .
ورغم ذلك فإن بعض مخرجــــات الحاســــــب الآلــــي لا تثير أية صعوبة من هذه الناحية فالبطاقة والأشرطة المثقبة، والوسائل الورقية المتصلة، تتضمن دون شك " كتابة " بالمعنى التقليدي في قواعد الإثبات إلا أن هناك في المقابل بعض المخرجات التي تبدو محل شك كالأشرطة الممغنطة، والأسطوانات الممغنطة، والمايكرو فيلم .
فبالنسبة للمايكرو فيلــــم يمكــــن القول أنه يأخذ قانونا حكم الكتابة التقليدية، فالفارق الوحيد بينهما كما يعرف البعض، يكمن في مادة وركيزة الدليل فهي من الورق بالنسبة للكتابة العادية ومن مادة بلاستيكية للمايكرو فيلم، أما بالنسبة للأشرطة الممغنطة وما في حكمها، فالأمر لا يبدو بهذه البساطة، فهي تحتوي على معلومات تم تخزينها مباشرة على ذاكرة الحاسب الالكتروني دون أن يكون لها أصل مكتوب ولا يمكن والأمر هكذا الإطلاع عليها إلا من خلال عرضها على شاشة الحاسب، وقد يقال لذلك أنها لا تتضمن كتابة على الإطلاق بل هي أقرب إلى التسجيلات الصوتية .
ورغم ذلك، وتأكيدا لما سبق ذكره فإن منظمة المواصفات العالمية ISO ، وبخصوص المواصفات الخاصة بالمحررات أكدت أن المحرر هو : " مجموعة المعلومات والبيانات المدونة على دعامة مادية... يسهل قراءتها عن طريق الإنسان أو باستخدام آلة مخصصة لذلك ".
وكذلك من أجل حسم هذه المسألة فقد أضاف المشرع الفرنسي في شأن الإثبات عن طريق الوسائل الالكترونية نص المادة 1316 من القانون المدني والذي تم تعريف المحرر المستخدم في الإثبات بأنه : " كل تتابع للحروف أو الرموز أو الأرقام أو أي إشارات أخرى تدل على المقصود منها ويستطيع الغير أن يفهمها ..."
بالإضافة إلى اشتراط كون المحرر الكتابي مقروءا، يشترط أيضا للاعتداد بالكتابة في الإثبات أن يتم التدوين على وسيط يسمح بثبات الكتابة عليه واستمرارها بحيث يمكن الرجوع إلى المحرر كلما كان ذلك لازما لمراجعة بنود العقد أو لعرضه على القضاء عند حدوث خلاف بين أطرافه .
فإذا كانت الوسائط الورقية بحكم تكوينها المادي تسمح بتحقيق هذه الشروط فإن استخدام الوسائط الالكترونية يثير التساؤل عن مدة تحقق هذا الشرط فيها حتى يمكن اعتبارها من قبيل المحررات الكتابية، وفي هذا الصدد فإن الخصائص المادية للوسيط الالكتروني قد تمثل عقبة في سبيل تحقق هذا الشرط. ذلك أن التكوين المادي والميكانيكي للشرائح الممغنطة وأقراص التسجيل المستخدمة في التعاقد عن طريق الانترنت تتميز بقدر من الحساسية بما يعرضها للتلف السريع عند اختلاف قوة التيار الكهربائي أو الاختلاف الشديد في درجة حرارة تزيل هذه الوسائط، وهي بذلك تعد أقل قدرة من الأوراق على الاحتفاظ بالمعلومات لمدة طويلة .
ومع ذلك فإن هذه الصعوبة الفنية قد أمكن التغلب عليها باستخدام أجهزة ووسائط أكثر قدرة وبالتالي يمكنها الاحتفاظ بالمعلومات لمدة طويلة ربما تفوق قدرة الأوراق العاديـــــة التـــي تتأثر هي الأخرى بعوامل الزمن وقد تتآكل بفعل الرطوبة نتيجة لسوء التخزين .
ويعني ذلك أن عقبة الاحتفاظ بالمحرر المكتوب لفترة طويلة من الزمن تسمح بالرجوع إليه كلما كان ذلك لازما أمكن للتكنولوجيا الحديثة أن تتغلب عليها مما يعني أن المحرر المعرفي يستوفي بذاته ومتى استخدمت هذه التكنولوجيات شرط استمرارية الكتابة على الوسيط .
ويجـــب أيضــــا حتــــى يعتـــد بالدليل الكتابي في الإثبات بالإضافة إلى كونه مقروءا، ومتميزا بالثبات والاستمرارية، يجب كذلك أن لا تكون هذه الكتابة قابلة للتعديل إلا بإتلاف المحرر أو ترك أثر مادي عليه، فبخصوص المحررات المدونة على الورق فإنه لا يمكـــن تعديلهـــــا إلا بإتلافهــــــا أو إحداث تغييرات مادية يسهل التعرف عليها سواء بواسطة القراءة العادية أو من خلال الرجوع إلى الخبرة الفنية .
على أنه وبخلاف الأوراق التي تتحقق فيها هذه المواصفات، فإن الكتابة على الوسائط الالكترونية من أقراص وشرائط ممغنطة تفتقد بحسب الأصل لهذه القدرة، بل إن افتقادها هو سبب تفوقها على الأوراق من ناحية الاستخدام العملي لها، فالأصل في التدوين على الوسائط الالكترونية هو قدرة كل طرف من الأطراف على تعديل مضمون المحرر وإعادة تنسيقه بالإضافة أو الإلغاء أو المحو بدون أن يظهر لهذا التعديل أي أثر مادي يمكن ملاحظته أو اكتشافه .
ويترتب على هذا الاختلاف المادي بين الأوراق والوسائط الالكترونية أن المحرر الالكتروني يفتقر بحسب الأصل على شرط من أهم الشروط التي تتصل بوظيفة المحرر الكتابي في الإثبات والتي تهدف إلى تحقيق الثقة في البيانات المدونة في المحرر .
ومع ذلك فإن التطور التكنولوجي قد أدى إلى حل هذه المشكلة أيضا عن طريق استخدام برامج حاسب آلي بتحويل النص الذي يمكن التعديل فيه إلى صورة ثابتة لا يمكن التدخل فيها أو تعديلها ويعرف هذا النظام باسم (Document image processing).
كذلك فقد أمكن حفظ المحررات الالكترونية في صيغتها النهائية وبشكل لا يقبل التبديل من خلال حفظها في صناديق الكترونية لا يمكن فتحها إلا بمفتاح خاص يهيمن عليه جهات معتمدة من قبل الدولة، بحيث تؤدي محاولة أطراف التعامل تعديل الوثيقة الالكترونية إلى إتلافها أو محوها تماما .
وحيث إن المحررات المدونة على الأوراق تكون مقبولة لدى القاضي كدليل كامل متى كانت موقعة من أطرافه ولأن هذه الخاصية خاصية الكتابة على الأوراق وما يلازمها من خاصيات أخرى غير متوفرة في المحررات الالكترونية وحتى لا تضعف الثقة في المحررات الالكترونية من قبل المتعاملين معها كدليل له ذات القيمة والحجية القانونية التي بالمحررات المكتوبة على الأوراق فإن على المشرع النص صراحة على حماية المحررات الالكترونية الحماية الكافية التي تجعلها تستوفي شرط عدم القابلية للتعديل إلا وفق ضوابط قانونية وحسناً فعل المشرع العماني عندما أفرد في قانون المعاملات الالكترونية باباً خاصاً بعنوان ( طرق حماية المعاملات الالكترونية ) ويتضمن هذا الباب مجموعة من القواعد والضوابط التي من شأنها أن تحمي المعاملات الالكترونية من العبث بها من قبل ذوي الاختصاص .
الفقرة الثانية: وجوب أن يكون الدليل موقعاً.
الشروط الواجب توفرها في التوقيع ومدى تحققها في التوقيع الإلكتروني
يشكل التوقيع العنصر الثاني من عناصر الدليل الكتابي لإعتماده كدليل إثبات للمعاملات المدنية والتجارية .
و يذهب الأستاذ Gerve Croze إلى أن اصطلاح التوقيع يستعمل بمعنيين: الأول أنه عبارة عن علامة أو إشارة تسمح بتمييز شخص الموقع، والثاني هو فعل أو عملية التوقيع ذاتها، بمعنى وضعه على مستند يحتوي معلومات معينة، ويعتبر المعنى الأول هو المعنى المقصود بالتوقيع في نطاق الإثبات ومن هذا التعريف يمكن استخلاص عناصر التوقيع الجوهرية وهي أن يكون علامة خطية وشخصية لمن ينسب إليه المحرر، ثم أن يترك أثرا متميزا يبقى ولا يزول .
والتوقيع إما أن يكون خطيا، وإما أن يكون بالبصمة ختما أو إصبعا، فالتوقيع الخطي يكون بيد من ينسب إليه المحرر بحيث يكون محدداً لشخصية الموقع حتى ولو لم يكتب المحرر بخط يده، وتجدر الإشارة على أن المشرع العماني أعتمد التوقيع باليد أو بالختم أو ببصمة الأصبع كالمشرع المصري على خلاف بعض التشريعات التي حصرت التوقيع بالإمضاء باليد كما هو الحال بالنسبة للمشرع المغربي .
أما التوقيع الإلكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء في الأمر بأن يحتفظ بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري بمنع استعماله من قبل الغير، ويعطي الثقة في أن صدوره يفيد أنه بالفعل صدر من صاحبه .
وتكمن وظيفة التوقيع الإلكتروني في وظيفتين أساسيتين :
أ- أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه .
ب- أن التوقيع الرقمي يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير .
إن استيعاب الجانب القانوني لأي موضوع ذو جانب تقني لا يتم إلا من خلال تكوين صورة واضحة للموضوع، وماهيته وآلية عمله من ناحية تقنية. ذلك بأنه كلما كانت الصورة أوضح والمعلومة أدق، كان الإطار القانوني أشمل وأعم ويفي بالحاجة التشريعية. كما وان المشرع لمن يتوجه إى الاعتراف القانوني الكامل بالتوقيع الالكتروني وإيجاد التشريعات اللازمة لضمان عمله وتطوره بشكل صحي إلا إذا تبين حقيقة الفائدة من استعماله.
معنى التوقيع الالكتروني
فالتوقيع الالكتروني يشمل إنتاج توقيع الشخص من خلال تثبيت صورة التوقيع الخطي الصادر عن يد الموقع والمخزنة الكترونيا على السند المراد توقيعه، كما قد يشمل إنتاج توقيع الشخص من خلال طباعة اسم المرسل في نهاية رسالة البريد الالكتروني أو من خلال استعمال رقم سري او شفرة خاصة بشخص الموقع، كما قد يتم إنشاء التوقيع باستعمال خواص بيولوجية أو فسيولوجية فريدة ومميزة للشخص مثل قزحية العين أو بصمة الأصبع.
معنى التوقيع الرقمي
التوقيع الرقمي، هو التوقيع الذي يتم إنتاجه باستخدام تقنيات علم التشفير، وهو في حقيقة الأمر ليس توقيعاً بالمعني التقليدي المتصور له دائماً. وإنما هو اصطلاح يطلق على عملية متعددة الخطوات تتضمن تشكيل وإنشاء رسالة الكترونية وتشفيرها واختصارها إلى مجموعة الأرقام أو الخانات الرقمية التي تشكل في النهاية ما يمكن وصفه بالبصمة الالكترونية والتي تكون مميزة وفريدة، ومن ثم إرسالها إلى الشخص المستقبل الذي يمكن له من خلال استعمال برامج حاسوبية على جهازه من التوثق من الرسالة من حيث مضمونها وشخصية مرسلها وسلامة الرسالة من أي تغيير أو تعديل أو تزوير منذ لحظة مغادرتها جهاز المرسل وحتى فتحها من قبل المستقبل.
فتسمية التوقيع الرقمي جاء من كون الرسالة ـ بعد تطبيق تقنيات التشفير عليها ـ تظهر على شكل سلسلة من الخانات الرقمية المشفرة تقدم بديلاً وظيفياً للتوقيع الخطي التقليدي.
أهمية التوقيع الرقمي في حجية السند الالكتروني.
ظهور واستعمال التوقيع الرقمي في التجارة الالكترونية وغيرها من المعاملات يقصد منه تحقيق ثلاثة أهداف رئيسية تكون مؤثرة إلى حد كبير في حجية السند الالكتروني ومقبولاً كدليل في الإثبات.
1. موثوقية الرسالة الالكترونية Authenticity of E. Message
عن طريق ضمان أن الرسالة الالكترونية قد صدرت من مرسلها الحقيقي، فهي توفر الطمأنينة للمستقبل بأن هذه الرسالة لا يمكن أن يتشأها أو يرسلها إلا المرسل الحقيقي.
ومن ثم فإن مرسل هذا النوع من الرسائل الموقعة لا يستطيع إنكارها.
2. سلامة الرسالة الالكترونية من أي تزوي أو تعديل Integrity of E. Message
عن طريق ضمان أن الرسالة الالكترونية قد تم تلقيها من قبل المستقبل بنفس المحتوى الذي خرجت به من جهاز المرسل دون أن يتم تعديلها أو تغييرها أو إضافة أي جديد على محتواها.
3. سرية الرسالة الالكترونية Confidentiality of E. Message
عن طريق ضمان إن الرسالة الالكترونية الموقعة بهذه الطريقة لا يمكن قراءتها من قبل أي شخص غير محول، مما يبعث الطمأنينة لدى طرفي الرسالة (المرسل والمرسل إليه)
والسؤال الذي يثار هنا، هو هل يحقق التوقيع الرقمي نفس الوظيفة التي يحققها التوقيع العادي؟
ويرجع هذا التساؤل إلى الخصائص المادية الفريدة التي يتميز بها التوقيع الالكتروني بالمقارنة بالتوقيع التقليدي الذي يضعه الشخص بخط يده على المحرر الكتابي الذي يتم تهيئته ليكون دليلا في الإثبات .
ولعل أهم الأسباب التي تدعو إلى التشكك في قيمة التوقيع الالكتروني ترجع إلى انفصال هذا النوع من التوقيع عن شخصية صاحبه وإمكان تكراره بدون موافقته أو علمه إذا لم يتم استخدام تقنيات تكنولوجية معقدة من أجل تأمينه .
كذلك فإن هذا التوقيع وحتى بفرض استيفائه لذات الخصائص التي يتمتع بها التوقيع التقليدي لن يرتبط ارتباطا ماديا بالمحرر الكتابي الذي تتم تهيئته كدليل للإثبات إلا إذا وجدت تقنية تكفل ذلك يعترف بها القانون ويعتمدها القضاء، وفي ضوء ذلك فإن جانبا كبيرا من الفقه قد رفض اعتبار التوقيع الإلكتروني مماثلا للتوقيع التقليدي بخط اليد، رغم أن اختلاف التوقيعين يكمن في الوسيلة وليس في الهدف أو الوظيفة المبتغاة منه، وهو بذلك – التوقيع الإلكتروني- شأنه في ذلك شأن التوقيع التقليدي يصدر عن صاحبه للإفصاح عن شخصيته والتعبير عن إرادته بقبول التصرف الذي يتم التوقيع عليه والالتزام بما يرد فيه من شروط .
وهكذا فإن وجه الاختلاف الوحيد بينهما يكمن في مدى تحقيق التوقيع للثقة التي يبني عليها المشرع حجية التوقيع في الإثبات، فإن توفرت ذات الثقة في التوقيع الإلكتروني فإنه يتساوى مع التوقيع التقليدي في حجيته في الإثبات، وتتعدد هذه الثقة في نوع التكنولوجيا المستخدمة في تأمين التوقيع وذلك بالاعتماد على أدوات ووسائل التشفير بالمفتاح العمومي، وعلى إصدار شهادات مصادقة الكترونية من هيئات معترف بها يطلق عليها اسم الشخص الثالث المصادق ويمثل هذا الطرف الثالث المحايد في أفراد أو شركات أو جهات مستقلة محايدة تقوم بدور الوسيط بين المتعاملين لتوثيق تعاملاتهم الالكترونية ، بالإضافة إلى إصدار شهادات التوثيق بتحديد هوية المتعاملين في التعاملات الالكترونية ، وتحديد أهليتهم القانونية للتعامل والتعاقد، والتحقق من مضمون هذا التعامل، وسلامته وكذلك جديته وبعده عن الغش والاحتيال .
كما تقوم أيضا بإصدار المفاتيح الالكترونية سواء المفتاح الخاص الذي يتم بمقتضاه تشفير التعاملات الالكترونية ، أو المفتاح العام الذي يتم بواسطته فك التشفير وقد أسند القانون العماني أعمال المصادقة الالكترونية إلى السلطة المختصة والذي أشار المرسوم بقانون (96/2008) بإصدار قانون المعاملات الالكترونية في مادته الأولى على أن المقصود بالسلطة المختصة هي هيئة تقنية المعلومات.
لهذا فإن التوقيع الالكتروني يتفوق على التوقيع التقليدي بالنظر إلى التأكد من شخصية صاحب التوقيع يتم بشكل روتيني في كل مرة يتم فيها استخدام الرقم السري أو المفتاح الخاص، وبالتالي فإنه لا مجال للانتظار حتى يحدث النزاع للبحث في مدى صحة التوقيع كما هو الشأن في أغلب الأحوال بالنسبة للمحررات الموقعة بخط اليد .
إلا أن السؤال المطروح هو ما مدى قدرة التوقيع الالكتروني في التعبير عن إرادة صاحبه في الرضاء بالتعاقد والقبول بالالتزام ؟ حيث يرى جانب من الفقه أنه لا يجوز معادلة التوقيع اليدوي بالتوقيع الالكتروني، إذ يتعذر التثبت من حضور الموقع ومن وجوده المادي فعليا وقت التوقيع، وهو عنصر أساسي في التوقيع اليدوي فلا يمكن مثلا التأكيد على أن من يوقع الكترونيا بعيداً من وراء الجاني الآلي هو بالفعل الشخص ذاته الذي عرف عن هويته إذ لا يوجد أي تأكيد قاطع حول هوية الموقع حين لا يكون هذا الأخير موجودا بشكل مادي وقت التوقيع .
ولكن وللحيلولة دون وقوع ذلك فإنه يتم اللجوء إلى التقنية المستخدمة في تأمين التوقيع الرقمي عن طريق الرقم الخاص المعتمد من طرف جهة التوثيق التي تتولى إصدار المفتاح الخاص ومن أهم أساليب استخدام المفتاح الخاصة للربط بين التوقيع وبين المحرر وتأمينها من التعديل اللجوء إلى التقنية المعروفة باسم "HACHAGE IRREVERISIBLE" والتي يتم من خلالها تحويل المحرر الالكتروني (مثله في ذلك مثل التوقيع) إلى معادلة رياضية لا يمكن فهمها ولا قراءتها إلا بالمفتاح الخاص الذي يتم تسليمه إلى العميل المتعاقد بصفة شخصية تحت رقابة الوسيط المتمثل في جهة التوثيق
وبهذه التقنية فإن المحرر يختلط بالتوقيع على نحو لا يمكن فصله ولا يمكن لأحد غير صاحب المحرر المدون على هذا النحو من التدخل بتعديل مضمونه وبهذا يكون في يد كل طرف من أطراف العقد النسخة المحررة والموقعة من الطرف الآخر، والتي يمكنه تقديمها كدليل كتابي كامل في الإثبات
وبالرغم من هذه الإمكانية في الربط بين المحرر وبين التوقيع وتأمينها من التلاعب فيهما فإننا نتحفظ على ذلك بأن قبول المحرر الإلكتروني بواسطة القاضي كدليل كتابي يقتضي في بادئ الأمر أن يقرر القاضي مدى كفاءة التقنية المستخدمة في استيفاء الشروط التي تؤهل التوقيع للقيام بدوره في الإثبات، وهو ما يضعف من قوة المحرر الإلكتروني ويؤدي إلى تهديد الثقة التي يجب توفيرها للمتعاملين به
وهكذا فبينما يعد المحرر العرفي الموقع دليلا كتابيا كاملا، فإن قبول المحرر الإلكتروني كدليل في الإثبات يخضع للسلطة التقديرية للقاضي، وهو ما يتساوى من الناحية العملية مع طلب عبء الإثبات في شأن صحة الدليل الكتابي
وسائل حماية السندات الالكترونية
التشفير كوسيلة هامة من وسائل حماية الرسائل الالكترونية هي عملية تمويه الرسالة بطريقة تخفي حقيقة محتواها وتجعلها رموزاً غير مقروءة فهي تسمى كذلك عملية ((الترميز)) وهي تتضمن تطبيقات لمعاملات ودوال رياضية على نص الكتروني ينتج عنه مفتاح تشفير يجعل المعلومات غير قابلة لفك تشفيرها من قبل أي شخص لا يملك مفتاح فك التشفير المناسب.
ومرسل الرسالة يستطيع تشفير الرسالة أو جزء ومنها باستعماله لمفتاحه السري الخاص، وبدوره يقوم المستقبل باستعمال مفتاح المرسل العام لفك تشفير الرسالة وقراءتها، وبمجرد قيامه بذلك فإن ذلك سوف يضمن له أن مرسل الرسالة هو فقط صاحب المفتاح الخاص وليس أحداً غيره. مما يشكل توثيقاً للرسالة وأنها قد صدرت من صاحب المفتاح الخاص، وهو الأمر الذي يشبه في وظيفته توقيع الرسالة خطياً من قبل الموقع.
وعلى الرغم من أن العملية تبدو معقدة إلا ان عمليتي إنشاء الرسالة والتوقيع التحقق من صحتها يتم إجراءها من خلال برامج أمن الرسائل (برامج التوقيع الالكترونية) التي يتم حفظها على أجهزة المتعاملين (( Digital Signature software )) وكل ما على المرسل عمله هو ان يعبر عن رغبته في إرسال رسالة مشفرة وموقعة رقمياً إلى المستقبل من خلال إعطاء الأمر لجهازه الذي يقوم بتشفير الرسالة وتوقيعها وإرسالها إلى المستقبل، وفي الطرف الآخر للعملية يقوم جهاز المستقبل بالعملية العكسية المتضمنة التحقق من هوية المرسل وفك التشفير وعرض الرسالة.
سلطات التصديق على الرسائل وتوقيعها
عملية التحقق من التوقيع الرقمي تضمن أن الرسالة قد تم تشفيرها بمفتاح خاص يتحاكى مع المفتاح العام المستخدم في فك التشفير، ولكن يلزم أيضاً التحقق من نسبة زوج المفاتيح هذا إلى الشخص الذي يدعى انه صاحب المفتاح العام (زوج المفاتيح)، وهذا الأمر يتم باستخدام أطراف ثالثة موثوقة تسمى بسلطات التصديق(( Certification Authorities )) وهي التي تقوم بتقديم شهادات الكترونية تشير إلى إن المفتاح العام موضوع السؤال يعود إلى شخص صاحبه الذي يدعى أنه من قام بإرسال الرسالة وتوقيعها.
وغالباً ما تتضمن التشريعات وجوب توافرها حد أدنى من المواصفات الفنية والإدارية والإجرائية لدى سلطات التصديق قبل ممارستها لأعمالها، كما قد تتطلب أن تقوم سلطات التصديق بإظهار قدرتها من جميع الجوانب على إصدار شهادات تصديق مدعمة للتوقيعات الرقمية متطورة بشكل كاف لإكساب التوقيع الرقمي نفس الوزن والاعتراف القانوني للتوقيع الخطي التقليدي.
شهادات التصديق الالكترونية
شهادات التصديق الالكترونية تقوم بتقديم الدليل على أن صاحب الشهادة هو الشخص صاحب المفتاح العام، وهذه الشهادة توفر أيضاً مجموعة من المعلومات عن هوية الشخص الموقع وعن سلطة التصديق التي أصدرتها والمفتاح العام للموقع وتاريخ إصداره وانتهاء صلاحية الشهادة وحدود مسئولية مصدرها ومعلومات أخرى بحسب مستوى الشهادة والغرض من إصدارها وحجم الصفقات التي يستخدم فيها المفتاح.
ومن ثم فإننا يمكننا القول بإمكانية إرسال الرسالة باستخدام التوقيع الرقمي بشكل آمن تماماً وسري وموثوق به وهي الوظائف التي يعبر عنها التوقيع بشكل عام.
حجية المحررات في الإثبات
أولاً : في قانون الإثبات :
شرط الاستدلال بالكتابة :أن تكون الورقة مذيلة بتوقيع من نسب إليه .
ــ المحرر الخالي من التوقيع لا قيمة له إلا إذا كان مكتوباً بخط المطلوب الإثبات عليه ، فيصلح في هذه الحالة لأن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة .
الأوراق الرسمية : بينت خواصها بالمواد من 10 : 14 من قانون الاثبات 68/2008م .
الأوراق العرفية : بينت خواصها بالمواد من 15 : 19 من قانون الاثبات 68/2008م .
الأوراق الرسمية :
تعريفها المادة (10) : هي التي يثبت فيها موظف عام أو شخصي مكلف بخدمة عامة ما تم على يديه أو تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقاً للأوضاع القانونية وفي حدود سلطته واختصاصه .
(أ) حجية الورقة الرسمية في الإثبات :
أولاً : من حيث الأشخاص :
ــ المحررات الرسمية حجة على الناس كافة سواء كانت بين المتعاقدين أو خلفهم أو الغير .
ــ ولا يجوز انكار حجيتها إلا بالطعن بالتزوير .
ــ ويجوز للمتعاقدين وخلفهما التمسك بصورية المحرر الرسمي .
ثانياً : من حيث الموضوع :
ــ البيانات التي يدونها الموظف بنفسه في حدود مهمته أو التي يثبت ونوعها من ذوي الشأن بحضوره لها حجية ولا يطعن فيها إلا بالتزوير .
ــ البيانات التي يدونها الموظف بمجرد تلقيها من الأطراف دون التحقق من مطابقتها للواقع لا يثبت لها الرسمية ويجوز دحضها بإثبات العكس بالطرق العادية ودون حاجة للطعن عليها بالتزوير .
ثالثاً : حجية صورة المحرر الرسمي :
1ـ ان كانت الصورة الرسمية مأخوذة من الأصل مباشرة فتعتبر بمثابة صور أصلية إذا كان مظهرها الخارجي لا يثير الشك ، أما أن كان هناك شك فيجب اطراحها .
2ـ إن كانت الصورة الرسمية مأخوذة عن الصورة الأصلية للمحرر فهنا يكون للصورة نفس حجية الصورة الأصلية بشرط وجودها . أما أن نفذت فلا حجية لها وتؤخذ لمجرد الاستئناس.
3ـ إذا أخذت الصورة الرسمية من صورة رسمية مأخوذة من الصورة الأصلية فلا يعتد بها إلا على سبيل الاستئناس .
(ب) ما هي حجية المحرر الذي يفقد الرسمية :
1ـ إذا كانت الرسمية شرطاً لإنعقاد التصرف القانوني ( كما في الرهن الرسمي والهبة ) فإن المحرر يفقد كل قيمة له ، لأن الرسمية عنصر من عناصر التصرف القانوني ، لا مجرد دليل إثبات .
المادة (10)
2ـ إذا كانت الرسمية شرطاً لإنعقاد التصرف القانوني ، فإن المحرر لا يفقد كل قيمته ، وإنما تكون له قيمة المحرر العرفي إذا كان موقعاً من ذوي الشأن .
أهمية التوقيع على المحرر : المادة (15) التوقيع بالإمضاء أو ببصمة الختم أو ببصمة الأصبع هو المصدر الوحيد لإضفاء الحجية على الأوراق العرفية .
ــ ثبوت صحة التوقيع على الورقة العرفية يجعلها بما ورد فيها حجة على صاحبه بصرف النظر عما إذا كان صلب الورقة محرراً بخطه أو بخط غيره .
حجية صور الأوراق العرفية : المادة (15) نصت على أنه لا حجية لصور المحررات العرفية في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل ، فإذا كان الأصل موجوداً فيرجع إليه ، وإذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتاج بالصورة إذ هي لا تحمل توقيع من صدرت منه ، والتوقيع بكل صورة هو المصدر القانوني لإضفاء الحجية على الأوراق العرفية .
حجية الرسائل في الإثبات : المادة (17) تكون الرسائل الموقع عليها قيمة المحرر العرفي من حيث الإثبات وتكون للبرقيات هذه القيمة أيضاً ، إذا كان أصلها المودع موقعاً من مرسلها . فإذا لم يوجد أصل البرقية فلا يعتد بها إلا على سبيل الاستئناس .
ــ وتعتبر البرقية مطابقة لأصلها حتى يقوم الدليل على عكس ذلك .
وقضت محكمة النقض المصرية : بأن حق الاحتجاج بالرسالة الموقع عليها غير مقصور على المرسل إليه بل أن لكل من تتضمن الرسالة دليلاً لصالحه أن يحتج بها على المرسل متى كان قد حصل عليها بطريقة مشروعة .
تاريخ حجية المحررات العرفية على الغير : المادة (16) :
لا تكون المحررات العرفية حجة على الغير في تاريخها إلا منذ أن يكون لها تاريخ ثابت
ويكون للمحرر العربي تاريخ ثابت :ـ
أ) من يوم أن يقيد في السجل المعد لذلك .
ب) من يوم أن يؤشر عليه من موظف عام مختص .
ج) من يوم أن يثبت مضمونه في محرر آخر ثابت التاريخ .
د) من يوم أن وفاة أحد ممن لهم على المحرر أثر معترف به من خط أو إمضاء أو بصمة أو من يوم أن يصبح مستحيلاً على أحد هؤلاء أن يكتب أو يبصم لعله في جسمه .
هـ) من يوم وقوع أي حادث آخر يكون قاطعاً في أن المحرر قد صدر قبل وقوعه .
قضت محكمة النقض المصرية : أن وسائل إثبات التاريخ هذه ليست واردة على سبيل الحصر ، فإذا قدمت ورقة في قضية وتناولتها المرافعة في الجلسة التي نظرت فيها تلك القضية ، فهذا يكفي لإعتبار تاريخ الورقة ثابتاً من يوم تلك الجلسة .
ثانياً : في قانون المعاملات الالكترونية 69/2008م
الآثار القانونية المترتبة على الرسالة الالكترونية
المادة (7) تنتج الرسالة الالكترونية أثرها القانوني وتعتبر صحيحة وقابلة للتنفيذ شأنها في ذلك شأن الوثيقة المكتوبة إذا روعيت في إنشائها واعتمادها الشروط المنصوص عليها في القانون .
المادة (
، (9) تكون المعاملة الالكترونية مستوفاة شرط الكتابة ويكون لها ما للمستند المكتوب من آثار قانونية إذا روعيت في المعاملة الالكترونية الشروط الآتية :ـ
1ـ حفظ المستند أو السجل أو المعلومة الكترونياً بالشكل الذي انشئت أو أرسلت أو تسلمت به في الأصل ، أو بشكل من إثبات أنه يمثل بدقة المستند أو السجل أو المعلومة التي انشئت أو أرسلت أو تسلمت في الأصل .
2ـ بقاء المستند أو السجل أو المعلومة محفوظة على نحو يتيح الوصول إليها واستخدامها والرجوع إليها لاحقاً الالكترونية وتاريخ ووقت إرسالها أو تسلمها .
تقديم أصل المحرر الالكتروني
إذا أوجب القانون تقديم أصل رسالة أو سجل أو مستند ورتب نتائج معينة على عدم الالتزام بذلك ، فان الرسالة الالكترونية أو السجل أو المستند الالكتروني يعتبر أصلياً إذا استخدمت وسيلة تسمح بعرض المعلومات المراد تقديمها في شكل يمكن فهمه ويعتمد عليها فنياً للتحقق من سلامة المعلومات الواردة في أي من ذلك .
قبول المحرر الالكتروني كدليل في الإثبات
المادة (11) عند تطبيق قواعد الإثبات في أية إجراءات قانونية لا يحول دون قبول الرسالة الالكترونية أن تكون قد جاءت في غير شكلها الأصلي ، إذا كانت الرسالة أفضل دليل يتوقع بدرجة مقبولة أن يحصل عليه الشخص الذي يقدمه .
يكون للرسالة الالكترونية حجية في الإثبات عن مراعاة الآتي:ـ
1ـ مدى إمكانية الاعتماد على الطريقة التي يتم بها تنفيذ واحدة أو أكثر من عمليات التنفيذ أو الإدخال أو الإنشاء أو المعالجة أو التخزين أو التقديم أو الإرسال.
2ـ مدى إمكانية الاعتماد على الطريقة التي تمت بها المحافظة على سلامة المعلومات .
3ـ مدى إمكانية الاعتماد على مصدر المعلومات إذا كان معروفاً .
4ــ مدى إمكانية الاعتماد على الطريقة التي تم بتا التحقق من هوية المنشئ إذا كانت ذات الصلة .
5ـ أي عامل آخر ذو صلة .
حجية التوقيع الالكتروني وشرطها :
المادة (22) يكون التوقيع الالكتروني محمياً ومنتجاً لأثره إذا استوفى الشروط الآتية :ـ
1ـ إذا كانت أداة إنشاء التوقيع في سياق استخدامها مقصورة على الموقع دون غيره .
2ـ إذا كان أداة إنشاء التوقيع وقت التوقيع تحت سيطرة الموقع دون غيره .
3ـ إذا كان ممكناً كشف أي تغيير للتوقيع الالكتروني يحدث بعد التوقيع .
4ـ إذا كان ممكناً كشف أي تغيير في المعلومات المرتبطة بالتوقيع يحدث بعد وقت التوقيع .
ويجوز لكل ذي شأن أن يثبت بأية طريقة أن التوقيع الالكتروني جدير بأن يعتمد عليه أو أنه ليس كذلك
وقانون المعاملات المدنية والتجارية
وفي قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية
تقديـــم
في ظل النهضة الرقمية ، والصحوة المعلوماتية التي يعرفهـــا العالــم اليوم ، حيث تكنولوجيا المعلومات أصبحت تشكل الجهاز العصبــــي للمجتمعـــات الحديثـــة، عرفت العمليات التعاقدية مجموعة من التغيرات مست نظامها وبينتها القانونية، فأصبحت التعاملات التي تتم عن طريق وسائل الاتصال الحديثة تثير اهتمام رجل القانون والقاضي على السواء .
حيث أدى الانتشار المتنامي للتعامل بوسائل الاتصال الحديثة إلى شيوع ما يسمى بالعقود الإلكترونية، هذه الأخيرة باتت اليوم تطرح مجموعة من التساؤلات القانونية، لا سيما الشق المتعلق بالإثبات، وذلك بالنظر لتعقد العلاقات الناجمة عن مثل هذا النوع من العقود، واختلاف الوسيط المادي الذي يتم من خلاله تحرير العقد وتدوين بنوده . ففي مثل هذا النوع من التعاقد تطرح مجموعة من الأسئلة الهامشية والمحورية في نفس الوقت من قبيل مدى اعتبار ما يتم تدوينه على الوسائل ( الوسائط) غير الورقية، هل هو من قبيل الكتابة المعتد بها في الإثبات، ومدى حجية هذه الكتابة، ويزداد الوضع تعقيدا فيما لو أراد أطراف العقد التمسك بالمحـــــرر الالكتروني كدليل كتابي كامل، كما يطرح التوقيع الإلكتروني باعتباره وليــد مثــــل هذا النوع من المعاملات بدوره مجموعة من التساؤلات .
ومع وجود تشريع ينظم المعاملات الإلكترونية وسبـــــل إثباتهــــا، فإن الباحث في هذا الموضوع لابد له وأن يرجع إلى القواعد المضمنة في قانون المعاملات الإلكترونية ليستعين بها في الإجابة على تلك التساؤلات المشار إليها .
وسنعمل بإذن الله من خــــلال مناقشـــــة هذا الموضوع، على ملامسة أهم التساؤلات التي يطرحها الإثبات في العقود الإلكترونية، وذلك من خلال المقارنة والمقاربة بين القواعد ذات الصلة في قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية وقانون المعاملات الإلكترونية لإدراك مدى استيعاب هذه القواعــــــد للتعاقـــــد بواسطـــــة وسائل الاتصال الحديثة، مع الوقوف بين الفينة والأخرى عند بعض التجارب المقارنة، وخاصـــــة التجارب ذات السبق في الموضوع .
التوقيع وحجية السندات الالكترونية في الإثبات:
غالباً ما تشترط التشريعات المتعلقة بقواعد الإثبات وجود سند محرر كتابي (أصلي) الإثبات تصرفات قانونية معينة، ونظراً لكون المعاملات الالكترونية قائمة على التعاقد دون مستندات ورقية، فإن مسألة الإثبات قد تشكل عائقاً أمام تطورها، إذا أن اشتراط وجود مستندات ورقية هو أمر لا يتفق وطبيعة التجارة الالكترونية التي تهدف إلى التخلص من أكوام المستندات الورقية والاستعاضة عنها بوثائق الكترونية محفوظة على أجهزة الحاسوب أو على أقراص تخزين، إذ أن مثل هذه المتطلبات تلزم المتعاملين بالاحتفاظ بمحررات ومستندات لجميع التصرفات التي يجرونها، بما فيها التصرفات اليومية الأمر الذي يصعب مهمة ممارسة التجارة ويزيد تكاليفها. ومن ثم فقد نصت المادة (11) من المرسوم السلطاني رقم (69/2008) بقانون المعاملات الالكترونية على انه ((عند تطبيق قواعد الإثبات في أية إجراءات قانونية لا يجول دون قبول الرسالة الالكترونية أن تكون قد جاءت في غير شكلها الأصلي إذا كانت الرسالة أفضل دليل متوقع بدرجة مقبولة، أن يحصل عليه الشخص الذي يقدمه، وتكون لهذه الرسالة حجية في الإثبات)) وعلى ذلك فقد جعل المشرع للرسالة الالكترونية المتبادلة بين الأطراف حجية في الإثبات.
فسنبحث أولا، مسألة إثبات العقد الإلكتروني بالنظر للشروط المتعلقــــــة بالدليـــــل الكتابـي، وذلك قبل الحديث عن التشريع العماني والتشريعات المقارنة لمعرفة مدى أخذها بالتقنيات الحديثة في الإثبات.
إثبات العقد الالكتروني بالنظر للشروط المتعلقة بالدليل الكتابي.
تنص المادة الأولى من قانون الإثبات في المعاملات المدنية والتجارية (( على المدعي إثبات الإلتزام وعلى المدعى عليه إثبات التخلص منه )) كما تنص المادة الثانية من ذات القانون (( لا يجوز للقاضي أن يحكم بعلمه الشخصي )) . ويستفاد من النصوص السابقة أن أطراف الدعوى لا يمكنهم أن يثبتوا إدعاءهم إلا عن طريق الأدلة المتضمنة في هذا القانون وأن القاضي ملزم بها في بناء حكمه حيث لا يمكن له أن يحكم بناء على علمه الشخصي مهما بلغ به علمه بموضوع الدعوى .
ويعتبر الدليل الكتابي من أهم أدلة الإثبات في القانون ، إذ إنه يمتاز على غيره من الأدلة بإمكانية إعداده منذ نشوء الحق أي قبل قيام النزاع، كما أنه يوفر عدة ضمانات للأطراف من أهمها ضبط الحقوق القائمة والمتراضى عليها سواء قبل النزاع أو بعده، إضافة لكون الكتابة أقل تعرضا لتأثير عوامل الزمن .
وقد وضع القانون عدة شروط يجب توافرها في الدليل الكتابي للاعتداد به في الإثبات إلا إن هناك بعض الاستثناءات التي ترد على الكتابة بمفهومها التقليدي في الإثبات سواء بنصوص صريحة في بعض القوانين ذات الصلة أو ضمن مبادئ قانونية كمبدأ حرية الإثبات التجاري .
الشروط المتعلقة بالدليل الكتابي حتى يتم قبوله في الإثبات ومدى توافرها في المحرر الالكتروني .
أعطى قانون الإثبات الدليل الكتابي أفضلية على باقي أدلة الإثبات الأخرى ، لذلك نجد أن الأدلة الكتابية تصدرت أدلة الإثبات المنصوص عليها في القانون وقد أشترط القانون لقيام دليل كتابي حتى يتم قبوله في الإثبات أن يكون الدليل مكتوبا، وأن يكون موقعا .
الفقرة الأولى: وجوب أن يكون الدليل مكتوبا
هذا الشرط الأساسي ينص على ضرورة أن يكون الدليل مدونا كتابة، وهو ما سنحاول الإجابة عنه من خلال الإحاطة بمفهوم الكتابة، وارتباطها بالمحرر، وما يشكله من عائق للإقرار بحجية المحرر الالكتروني، مع قراءة جديدة لمفهوم الكتابة وارتباطها بهذا المحرر .
يقصد بالكتابة اللازمة للإثبات حسب الفقه، المستند الأصلي. فهذا المستند قد يكون ورقة رسمية، وقد يكون ورقة عرفية، وينحصر الفارق الرئيسي – من حيث الشكل- بين الورقة الرسمية والورقة العرفية في أن الأولى تصدر عن موظف عام أو شخص مكلف بخدمة عامة. وأن يكون مختصا في إنشائها من حيث الموضوع والمكان، أما الأوراق العرفية فهي التي لا تتوافر فيها مقومات الورقة الرسمية من حيث إنها لا تصدر عن موظف عام .
أما فيمــا عــدا هــــذا الفــــارق الشكلي، فإن الدليل الكتابي رسميا كان أو عرفيا يجب – حتى يعتد به قانونا - أن يتضمن كتابة مثبتة لتصرف قانوني، وأن يكون موقعا من الشخص المنسوب إليه الدليـــــل، فعنصرا الدليــــــل الكتابي إذن هما: الكتابة من جهة والتوقيع من جهة أخرى .
وتمهيداً لتناول الموضوع كان لا بد لنا أن نطرح التساؤل التالي : هل الوثيقة الناجمة عن معاملة الكترونية متضمنة لعنصري الكتابة والتوقيع ؟ هذا ما سنحاول الإجابة عليه في الأوراق التالية .
لقد جرى العرف واستقر العمل على تدوين المحررات الرسمية والعرفية على الأوراق وبالحروف الخاصة بلغة المتعاقدين أو اللغة التي يعتمدانها لتحرير العقد، فإن اللجوء إلى تدوين المحررات على وسائط إلكترونية من خلال ومضات كهربائية وتحويلها على اللغة التي يفهمها الحاسب الآلي يثير التساؤل عن مدى اعتبار المحرر الإلكتروني من قبيل الكتابة .
وقبل الإجابة على هذا التساؤل لزم التذكير أنه ليس هناك في القانون أو في اللغة مــــا يلــــزم بالاعتقـــاد في أن الكتابة لا تكون إلا على الورق، وتأكد هذا المعنى في مرجع LAMY في قانون المعلوماتية حيث أشار إلى أن المشرع لم يشر إلى وسيط أو وسيلة من نوعية معينة، هذا وتأكيدا لما سبق فإن الكثير من الاتفاقيات الدولية تتبنى هذا الرأي ومنها على سبيل المثال، اتفاقية الأمم المتحدة بشأن النقل الدولي للبضائع لسنة 1981 التي تنص المادة 13 منها على أنه فيما يخص أغراض هذه الاتفاقية ينصرف مصطلح الكتابة أيضا على المراسلات الموجهة في شكل برقية أو تلكس، لذلك يتضح أن الكتابة لا ينظر إليها من حيث ارتباطها بالوسيلة أو الوسيط المستخدم في التدوين على وسيلة مادية محددة، بل بوظيفتها في إعداد الدليل على وجود التصرف القانوني وتحديد مضمونها بما يمكن الأطراف من ا لرجوع إليه في حالة نشوب خلاف وقد اتفق الفقه أنه وحتى تقوم الكتابة بهذا الدور فلابد أن يكون الوسيط مقروءا وأن تتصف الكتابة المدونة عليه بالاستمرارية والثبات .
لذلك وحتى يمكن الاحتجاج بمضمون المحرر المكتوب في مواجهة الآخرين فإن المحرر يجب أن يكون مقروءا، وبالتالي يجب أن يكون مدونا بحروف أو رموز معروفة ومفهومة للشخص الذي يراد الاحتجاج عليه بهذا المحرر، فإذا ما رجعنا إلى المحررات الالكترونية نجد أنه يتم تدوينها على الوسائط بلغة الآلة لا يمكن أن يراها الإنسان بشكل مباشر وإنما لابد من إيصال المعلومات في الحاسب الآلي الذي يتم دعمه ببرامج لها القدرة على ترجمة لغة الآلة إلى اللغة المقروءة للإنسان، وعلى الرغم من ذلك، وبالنظر إلى أنه يضمن قراءة هذه المحررات في جميع الأحوال باستخدام الحاسب الآلي وهو ما يعني استيفاءها للشرط المتعلق بإمكان القراءة والفهم طالما أن اللغة التي تظهر على الشاشة هي لغة مفهومة ومقروءة لأطراف العقد .
ورغم ذلك فإن بعض مخرجــــات الحاســــــب الآلــــي لا تثير أية صعوبة من هذه الناحية فالبطاقة والأشرطة المثقبة، والوسائل الورقية المتصلة، تتضمن دون شك " كتابة " بالمعنى التقليدي في قواعد الإثبات إلا أن هناك في المقابل بعض المخرجات التي تبدو محل شك كالأشرطة الممغنطة، والأسطوانات الممغنطة، والمايكرو فيلم .
فبالنسبة للمايكرو فيلــــم يمكــــن القول أنه يأخذ قانونا حكم الكتابة التقليدية، فالفارق الوحيد بينهما كما يعرف البعض، يكمن في مادة وركيزة الدليل فهي من الورق بالنسبة للكتابة العادية ومن مادة بلاستيكية للمايكرو فيلم، أما بالنسبة للأشرطة الممغنطة وما في حكمها، فالأمر لا يبدو بهذه البساطة، فهي تحتوي على معلومات تم تخزينها مباشرة على ذاكرة الحاسب الالكتروني دون أن يكون لها أصل مكتوب ولا يمكن والأمر هكذا الإطلاع عليها إلا من خلال عرضها على شاشة الحاسب، وقد يقال لذلك أنها لا تتضمن كتابة على الإطلاق بل هي أقرب إلى التسجيلات الصوتية .
ورغم ذلك، وتأكيدا لما سبق ذكره فإن منظمة المواصفات العالمية ISO ، وبخصوص المواصفات الخاصة بالمحررات أكدت أن المحرر هو : " مجموعة المعلومات والبيانات المدونة على دعامة مادية... يسهل قراءتها عن طريق الإنسان أو باستخدام آلة مخصصة لذلك ".
وكذلك من أجل حسم هذه المسألة فقد أضاف المشرع الفرنسي في شأن الإثبات عن طريق الوسائل الالكترونية نص المادة 1316 من القانون المدني والذي تم تعريف المحرر المستخدم في الإثبات بأنه : " كل تتابع للحروف أو الرموز أو الأرقام أو أي إشارات أخرى تدل على المقصود منها ويستطيع الغير أن يفهمها ..."
بالإضافة إلى اشتراط كون المحرر الكتابي مقروءا، يشترط أيضا للاعتداد بالكتابة في الإثبات أن يتم التدوين على وسيط يسمح بثبات الكتابة عليه واستمرارها بحيث يمكن الرجوع إلى المحرر كلما كان ذلك لازما لمراجعة بنود العقد أو لعرضه على القضاء عند حدوث خلاف بين أطرافه .
فإذا كانت الوسائط الورقية بحكم تكوينها المادي تسمح بتحقيق هذه الشروط فإن استخدام الوسائط الالكترونية يثير التساؤل عن مدة تحقق هذا الشرط فيها حتى يمكن اعتبارها من قبيل المحررات الكتابية، وفي هذا الصدد فإن الخصائص المادية للوسيط الالكتروني قد تمثل عقبة في سبيل تحقق هذا الشرط. ذلك أن التكوين المادي والميكانيكي للشرائح الممغنطة وأقراص التسجيل المستخدمة في التعاقد عن طريق الانترنت تتميز بقدر من الحساسية بما يعرضها للتلف السريع عند اختلاف قوة التيار الكهربائي أو الاختلاف الشديد في درجة حرارة تزيل هذه الوسائط، وهي بذلك تعد أقل قدرة من الأوراق على الاحتفاظ بالمعلومات لمدة طويلة .
ومع ذلك فإن هذه الصعوبة الفنية قد أمكن التغلب عليها باستخدام أجهزة ووسائط أكثر قدرة وبالتالي يمكنها الاحتفاظ بالمعلومات لمدة طويلة ربما تفوق قدرة الأوراق العاديـــــة التـــي تتأثر هي الأخرى بعوامل الزمن وقد تتآكل بفعل الرطوبة نتيجة لسوء التخزين .
ويعني ذلك أن عقبة الاحتفاظ بالمحرر المكتوب لفترة طويلة من الزمن تسمح بالرجوع إليه كلما كان ذلك لازما أمكن للتكنولوجيا الحديثة أن تتغلب عليها مما يعني أن المحرر المعرفي يستوفي بذاته ومتى استخدمت هذه التكنولوجيات شرط استمرارية الكتابة على الوسيط .
ويجـــب أيضــــا حتــــى يعتـــد بالدليل الكتابي في الإثبات بالإضافة إلى كونه مقروءا، ومتميزا بالثبات والاستمرارية، يجب كذلك أن لا تكون هذه الكتابة قابلة للتعديل إلا بإتلاف المحرر أو ترك أثر مادي عليه، فبخصوص المحررات المدونة على الورق فإنه لا يمكـــن تعديلهـــــا إلا بإتلافهــــــا أو إحداث تغييرات مادية يسهل التعرف عليها سواء بواسطة القراءة العادية أو من خلال الرجوع إلى الخبرة الفنية .
على أنه وبخلاف الأوراق التي تتحقق فيها هذه المواصفات، فإن الكتابة على الوسائط الالكترونية من أقراص وشرائط ممغنطة تفتقد بحسب الأصل لهذه القدرة، بل إن افتقادها هو سبب تفوقها على الأوراق من ناحية الاستخدام العملي لها، فالأصل في التدوين على الوسائط الالكترونية هو قدرة كل طرف من الأطراف على تعديل مضمون المحرر وإعادة تنسيقه بالإضافة أو الإلغاء أو المحو بدون أن يظهر لهذا التعديل أي أثر مادي يمكن ملاحظته أو اكتشافه .
ويترتب على هذا الاختلاف المادي بين الأوراق والوسائط الالكترونية أن المحرر الالكتروني يفتقر بحسب الأصل على شرط من أهم الشروط التي تتصل بوظيفة المحرر الكتابي في الإثبات والتي تهدف إلى تحقيق الثقة في البيانات المدونة في المحرر .
ومع ذلك فإن التطور التكنولوجي قد أدى إلى حل هذه المشكلة أيضا عن طريق استخدام برامج حاسب آلي بتحويل النص الذي يمكن التعديل فيه إلى صورة ثابتة لا يمكن التدخل فيها أو تعديلها ويعرف هذا النظام باسم (Document image processing).
كذلك فقد أمكن حفظ المحررات الالكترونية في صيغتها النهائية وبشكل لا يقبل التبديل من خلال حفظها في صناديق الكترونية لا يمكن فتحها إلا بمفتاح خاص يهيمن عليه جهات معتمدة من قبل الدولة، بحيث تؤدي محاولة أطراف التعامل تعديل الوثيقة الالكترونية إلى إتلافها أو محوها تماما .
وحيث إن المحررات المدونة على الأوراق تكون مقبولة لدى القاضي كدليل كامل متى كانت موقعة من أطرافه ولأن هذه الخاصية خاصية الكتابة على الأوراق وما يلازمها من خاصيات أخرى غير متوفرة في المحررات الالكترونية وحتى لا تضعف الثقة في المحررات الالكترونية من قبل المتعاملين معها كدليل له ذات القيمة والحجية القانونية التي بالمحررات المكتوبة على الأوراق فإن على المشرع النص صراحة على حماية المحررات الالكترونية الحماية الكافية التي تجعلها تستوفي شرط عدم القابلية للتعديل إلا وفق ضوابط قانونية وحسناً فعل المشرع العماني عندما أفرد في قانون المعاملات الالكترونية باباً خاصاً بعنوان ( طرق حماية المعاملات الالكترونية ) ويتضمن هذا الباب مجموعة من القواعد والضوابط التي من شأنها أن تحمي المعاملات الالكترونية من العبث بها من قبل ذوي الاختصاص .
الفقرة الثانية: وجوب أن يكون الدليل موقعاً.
الشروط الواجب توفرها في التوقيع ومدى تحققها في التوقيع الإلكتروني
يشكل التوقيع العنصر الثاني من عناصر الدليل الكتابي لإعتماده كدليل إثبات للمعاملات المدنية والتجارية .
و يذهب الأستاذ Gerve Croze إلى أن اصطلاح التوقيع يستعمل بمعنيين: الأول أنه عبارة عن علامة أو إشارة تسمح بتمييز شخص الموقع، والثاني هو فعل أو عملية التوقيع ذاتها، بمعنى وضعه على مستند يحتوي معلومات معينة، ويعتبر المعنى الأول هو المعنى المقصود بالتوقيع في نطاق الإثبات ومن هذا التعريف يمكن استخلاص عناصر التوقيع الجوهرية وهي أن يكون علامة خطية وشخصية لمن ينسب إليه المحرر، ثم أن يترك أثرا متميزا يبقى ولا يزول .
والتوقيع إما أن يكون خطيا، وإما أن يكون بالبصمة ختما أو إصبعا، فالتوقيع الخطي يكون بيد من ينسب إليه المحرر بحيث يكون محدداً لشخصية الموقع حتى ولو لم يكتب المحرر بخط يده، وتجدر الإشارة على أن المشرع العماني أعتمد التوقيع باليد أو بالختم أو ببصمة الأصبع كالمشرع المصري على خلاف بعض التشريعات التي حصرت التوقيع بالإمضاء باليد كما هو الحال بالنسبة للمشرع المغربي .
أما التوقيع الإلكتروني أو الرقمي فهو إجراء معين يقوم به الشخص المراد توقيعه على المحرر سواء في الأمر بأن يحتفظ بالرقم أو الشفرة بشكل آمن وسري بمنع استعماله من قبل الغير، ويعطي الثقة في أن صدوره يفيد أنه بالفعل صدر من صاحبه .
وتكمن وظيفة التوقيع الإلكتروني في وظيفتين أساسيتين :
أ- أن التوقيع الرقمي يثبت الشخص الذي وقع الوثيقة بانصراف إرادته إلى الالتزام بما وقع عليه .
ب- أن التوقيع الرقمي يحدد الشيء أو الوثيقة التي تم توقيعها بشكل لا يحتمل التغيير .
إن استيعاب الجانب القانوني لأي موضوع ذو جانب تقني لا يتم إلا من خلال تكوين صورة واضحة للموضوع، وماهيته وآلية عمله من ناحية تقنية. ذلك بأنه كلما كانت الصورة أوضح والمعلومة أدق، كان الإطار القانوني أشمل وأعم ويفي بالحاجة التشريعية. كما وان المشرع لمن يتوجه إى الاعتراف القانوني الكامل بالتوقيع الالكتروني وإيجاد التشريعات اللازمة لضمان عمله وتطوره بشكل صحي إلا إذا تبين حقيقة الفائدة من استعماله.
معنى التوقيع الالكتروني
فالتوقيع الالكتروني يشمل إنتاج توقيع الشخص من خلال تثبيت صورة التوقيع الخطي الصادر عن يد الموقع والمخزنة الكترونيا على السند المراد توقيعه، كما قد يشمل إنتاج توقيع الشخص من خلال طباعة اسم المرسل في نهاية رسالة البريد الالكتروني أو من خلال استعمال رقم سري او شفرة خاصة بشخص الموقع، كما قد يتم إنشاء التوقيع باستعمال خواص بيولوجية أو فسيولوجية فريدة ومميزة للشخص مثل قزحية العين أو بصمة الأصبع.
معنى التوقيع الرقمي
التوقيع الرقمي، هو التوقيع الذي يتم إنتاجه باستخدام تقنيات علم التشفير، وهو في حقيقة الأمر ليس توقيعاً بالمعني التقليدي المتصور له دائماً. وإنما هو اصطلاح يطلق على عملية متعددة الخطوات تتضمن تشكيل وإنشاء رسالة الكترونية وتشفيرها واختصارها إلى مجموعة الأرقام أو الخانات الرقمية التي تشكل في النهاية ما يمكن وصفه بالبصمة الالكترونية والتي تكون مميزة وفريدة، ومن ثم إرسالها إلى الشخص المستقبل الذي يمكن له من خلال استعمال برامج حاسوبية على جهازه من التوثق من الرسالة من حيث مضمونها وشخصية مرسلها وسلامة الرسالة من أي تغيير أو تعديل أو تزوير منذ لحظة مغادرتها جهاز المرسل وحتى فتحها من قبل المستقبل.
فتسمية التوقيع الرقمي جاء من كون الرسالة ـ بعد تطبيق تقنيات التشفير عليها ـ تظهر على شكل سلسلة من الخانات الرقمية المشفرة تقدم بديلاً وظيفياً للتوقيع الخطي التقليدي.
أهمية التوقيع الرقمي في حجية السند الالكتروني.
ظهور واستعمال التوقيع الرقمي في التجارة الالكترونية وغيرها من المعاملات يقصد منه تحقيق ثلاثة أهداف رئيسية تكون مؤثرة إلى حد كبير في حجية السند الالكتروني ومقبولاً كدليل في الإثبات.
1. موثوقية الرسالة الالكترونية Authenticity of E. Message
عن طريق ضمان أن الرسالة الالكترونية قد صدرت من مرسلها الحقيقي، فهي توفر الطمأنينة للمستقبل بأن هذه الرسالة لا يمكن أن يتشأها أو يرسلها إلا المرسل الحقيقي.
ومن ثم فإن مرسل هذا النوع من الرسائل الموقعة لا يستطيع إنكارها.
2. سلامة الرسالة الالكترونية من أي تزوي أو تعديل Integrity of E. Message
عن طريق ضمان أن الرسالة الالكترونية قد تم تلقيها من قبل المستقبل بنفس المحتوى الذي خرجت به من جهاز المرسل دون أن يتم تعديلها أو تغييرها أو إضافة أي جديد على محتواها.
3. سرية الرسالة الالكترونية Confidentiality of E. Message
عن طريق ضمان إن الرسالة الالكترونية الموقعة بهذه الطريقة لا يمكن قراءتها من قبل أي شخص غير محول، مما يبعث الطمأنينة لدى طرفي الرسالة (المرسل والمرسل إليه)
والسؤال الذي يثار هنا، هو هل يحقق التوقيع الرقمي نفس الوظيفة التي يحققها التوقيع العادي؟
ويرجع هذا التساؤل إلى الخصائص المادية الفريدة التي يتميز بها التوقيع الالكتروني بالمقارنة بالتوقيع التقليدي الذي يضعه الشخص بخط يده على المحرر الكتابي الذي يتم تهيئته ليكون دليلا في الإثبات .
ولعل أهم الأسباب التي تدعو إلى التشكك في قيمة التوقيع الالكتروني ترجع إلى انفصال هذا النوع من التوقيع عن شخصية صاحبه وإمكان تكراره بدون موافقته أو علمه إذا لم يتم استخدام تقنيات تكنولوجية معقدة من أجل تأمينه .
كذلك فإن هذا التوقيع وحتى بفرض استيفائه لذات الخصائص التي يتمتع بها التوقيع التقليدي لن يرتبط ارتباطا ماديا بالمحرر الكتابي الذي تتم تهيئته كدليل للإثبات إلا إذا وجدت تقنية تكفل ذلك يعترف بها القانون ويعتمدها القضاء، وفي ضوء ذلك فإن جانبا كبيرا من الفقه قد رفض اعتبار التوقيع الإلكتروني مماثلا للتوقيع التقليدي بخط اليد، رغم أن اختلاف التوقيعين يكمن في الوسيلة وليس في الهدف أو الوظيفة المبتغاة منه، وهو بذلك – التوقيع الإلكتروني- شأنه في ذلك شأن التوقيع التقليدي يصدر عن صاحبه للإفصاح عن شخصيته والتعبير عن إرادته بقبول التصرف الذي يتم التوقيع عليه والالتزام بما يرد فيه من شروط .
وهكذا فإن وجه الاختلاف الوحيد بينهما يكمن في مدى تحقيق التوقيع للثقة التي يبني عليها المشرع حجية التوقيع في الإثبات، فإن توفرت ذات الثقة في التوقيع الإلكتروني فإنه يتساوى مع التوقيع التقليدي في حجيته في الإثبات، وتتعدد هذه الثقة في نوع التكنولوجيا المستخدمة في تأمين التوقيع وذلك بالاعتماد على أدوات ووسائل التشفير بالمفتاح العمومي، وعلى إصدار شهادات مصادقة الكترونية من هيئات معترف بها يطلق عليها اسم الشخص الثالث المصادق ويمثل هذا الطرف الثالث المحايد في أفراد أو شركات أو جهات مستقلة محايدة تقوم بدور الوسيط بين المتعاملين لتوثيق تعاملاتهم الالكترونية ، بالإضافة إلى إصدار شهادات التوثيق بتحديد هوية المتعاملين في التعاملات الالكترونية ، وتحديد أهليتهم القانونية للتعامل والتعاقد، والتحقق من مضمون هذا التعامل، وسلامته وكذلك جديته وبعده عن الغش والاحتيال .
كما تقوم أيضا بإصدار المفاتيح الالكترونية سواء المفتاح الخاص الذي يتم بمقتضاه تشفير التعاملات الالكترونية ، أو المفتاح العام الذي يتم بواسطته فك التشفير وقد أسند القانون العماني أعمال المصادقة الالكترونية إلى السلطة المختصة والذي أشار المرسوم بقانون (96/2008) بإصدار قانون المعاملات الالكترونية في مادته الأولى على أن المقصود بالسلطة المختصة هي هيئة تقنية المعلومات.
لهذا فإن التوقيع الالكتروني يتفوق على التوقيع التقليدي بالنظر إلى التأكد من شخصية صاحب التوقيع يتم بشكل روتيني في كل مرة يتم فيها استخدام الرقم السري أو المفتاح الخاص، وبالتالي فإنه لا مجال للانتظار حتى يحدث النزاع للبحث في مدى صحة التوقيع كما هو الشأن في أغلب الأحوال بالنسبة للمحررات الموقعة بخط اليد .
إلا أن السؤال المطروح هو ما مدى قدرة التوقيع الالكتروني في التعبير عن إرادة صاحبه في الرضاء بالتعاقد والقبول بالالتزام ؟ حيث يرى جانب من الفقه أنه لا يجوز معادلة التوقيع اليدوي بالتوقيع الالكتروني، إذ يتعذر التثبت من حضور الموقع ومن وجوده المادي فعليا وقت التوقيع، وهو عنصر أساسي في التوقيع اليدوي فلا يمكن مثلا التأكيد على أن من يوقع الكترونيا بعيداً من وراء الجاني الآلي هو بالفعل الشخص ذاته الذي عرف عن هويته إذ لا يوجد أي تأكيد قاطع حول هوية الموقع حين لا يكون هذا الأخير موجودا بشكل مادي وقت التوقيع .
ولكن وللحيلولة دون وقوع ذلك فإنه يتم اللجوء إلى التقنية المستخدمة في تأمين التوقيع الرقمي عن طريق الرقم الخاص المعتمد من طرف جهة التوثيق التي تتولى إصدار المفتاح الخاص ومن أهم أساليب استخدام المفتاح الخاصة للربط بين التوقيع وبين المحرر وتأمينها من التعديل اللجوء إلى التقنية المعروفة باسم "HACHAGE IRREVERISIBLE" والتي يتم من خلالها تحويل المحرر الالكتروني (مثله في ذلك مثل التوقيع) إلى معادلة رياضية لا يمكن فهمها ولا قراءتها إلا بالمفتاح الخاص الذي يتم تسليمه إلى العميل المتعاقد بصفة شخصية تحت رقابة الوسيط المتمثل في جهة التوثيق
وبهذه التقنية فإن المحرر يختلط بالتوقيع على نحو لا يمكن فصله ولا يمكن لأحد غير صاحب المحرر المدون على هذا النحو من التدخل بتعديل مضمونه وبهذا يكون في يد كل طرف من أطراف العقد النسخة المحررة والموقعة من الطرف الآخر، والتي يمكنه تقديمها كدليل كتابي كامل في الإثبات
وبالرغم من هذه الإمكانية في الربط بين المحرر وبين التوقيع وتأمينها من التلاعب فيهما فإننا نتحفظ على ذلك بأن قبول المحرر الإلكتروني بواسطة القاضي كدليل كتابي يقتضي في بادئ الأمر أن يقرر القاضي مدى كفاءة التقنية المستخدمة في استيفاء الشروط التي تؤهل التوقيع للقيام بدوره في الإثبات، وهو ما يضعف من قوة المحرر الإلكتروني ويؤدي إلى تهديد الثقة التي يجب توفيرها للمتعاملين به
وهكذا فبينما يعد المحرر العرفي الموقع دليلا كتابيا كاملا، فإن قبول المحرر الإلكتروني كدليل في الإثبات يخضع للسلطة التقديرية للقاضي، وهو ما يتساوى من الناحية العملية مع طلب عبء الإثبات في شأن صحة الدليل الكتابي
وسائل حماية السندات الالكترونية
التشفير كوسيلة هامة من وسائل حماية الرسائل الالكترونية هي عملية تمويه الرسالة بطريقة تخفي حقيقة محتواها وتجعلها رموزاً غير مقروءة فهي تسمى كذلك عملية ((الترميز)) وهي تتضمن تطبيقات لمعاملات ودوال رياضية على نص الكتروني ينتج عنه مفتاح تشفير يجعل المعلومات غير قابلة لفك تشفيرها من قبل أي شخص لا يملك مفتاح فك التشفير المناسب.
ومرسل الرسالة يستطيع تشفير الرسالة أو جزء ومنها باستعماله لمفتاحه السري الخاص، وبدوره يقوم المستقبل باستعمال مفتاح المرسل العام لفك تشفير الرسالة وقراءتها، وبمجرد قيامه بذلك فإن ذلك سوف يضمن له أن مرسل الرسالة هو فقط صاحب المفتاح الخاص وليس أحداً غيره. مما يشكل توثيقاً للرسالة وأنها قد صدرت من صاحب المفتاح الخاص، وهو الأمر الذي يشبه في وظيفته توقيع الرسالة خطياً من قبل الموقع.
وعلى الرغم من أن العملية تبدو معقدة إلا ان عمليتي إنشاء الرسالة والتوقيع التحقق من صحتها يتم إجراءها من خلال برامج أمن الرسائل (برامج التوقيع الالكترونية) التي يتم حفظها على أجهزة المتعاملين (( Digital Signature software )) وكل ما على المرسل عمله هو ان يعبر عن رغبته في إرسال رسالة مشفرة وموقعة رقمياً إلى المستقبل من خلال إعطاء الأمر لجهازه الذي يقوم بتشفير الرسالة وتوقيعها وإرسالها إلى المستقبل، وفي الطرف الآخر للعملية يقوم جهاز المستقبل بالعملية العكسية المتضمنة التحقق من هوية المرسل وفك التشفير وعرض الرسالة.
سلطات التصديق على الرسائل وتوقيعها
عملية التحقق من التوقيع الرقمي تضمن أن الرسالة قد تم تشفيرها بمفتاح خاص يتحاكى مع المفتاح العام المستخدم في فك التشفير، ولكن يلزم أيضاً التحقق من نسبة زوج المفاتيح هذا إلى الشخص الذي يدعى انه صاحب المفتاح العام (زوج المفاتيح)، وهذا الأمر يتم باستخدام أطراف ثالثة موثوقة تسمى بسلطات التصديق(( Certification Authorities )) وهي التي تقوم بتقديم شهادات الكترونية تشير إلى إن المفتاح العام موضوع السؤال يعود إلى شخص صاحبه الذي يدعى أنه من قام بإرسال الرسالة وتوقيعها.
وغالباً ما تتضمن التشريعات وجوب توافرها حد أدنى من المواصفات الفنية والإدارية والإجرائية لدى سلطات التصديق قبل ممارستها لأعمالها، كما قد تتطلب أن تقوم سلطات التصديق بإظهار قدرتها من جميع الجوانب على إصدار شهادات تصديق مدعمة للتوقيعات الرقمية متطورة بشكل كاف لإكساب التوقيع الرقمي نفس الوزن والاعتراف القانوني للتوقيع الخطي التقليدي.
شهادات التصديق الالكترونية
شهادات التصديق الالكترونية تقوم بتقديم الدليل على أن صاحب الشهادة هو الشخص صاحب المفتاح العام، وهذه الشهادة توفر أيضاً مجموعة من المعلومات عن هوية الشخص الموقع وعن سلطة التصديق التي أصدرتها والمفتاح العام للموقع وتاريخ إصداره وانتهاء صلاحية الشهادة وحدود مسئولية مصدرها ومعلومات أخرى بحسب مستوى الشهادة والغرض من إصدارها وحجم الصفقات التي يستخدم فيها المفتاح.
ومن ثم فإننا يمكننا القول بإمكانية إرسال الرسالة باستخدام التوقيع الرقمي بشكل آمن تماماً وسري وموثوق به وهي الوظائف التي يعبر عنها التوقيع بشكل عام.
حجية المحررات في الإثبات
أولاً : في قانون الإثبات :
شرط الاستدلال بالكتابة :أن تكون الورقة مذيلة بتوقيع من نسب إليه .
ــ المحرر الخالي من التوقيع لا قيمة له إلا إذا كان مكتوباً بخط المطلوب الإثبات عليه ، فيصلح في هذه الحالة لأن يكون مبدأ ثبوت بالكتابة .
الأوراق الرسمية : بينت خواصها بالمواد من 10 : 14 من قانون الاثبات 68/2008م .
الأوراق العرفية : بينت خواصها بالمواد من 15 : 19 من قانون الاثبات 68/2008م .
الأوراق الرسمية :
تعريفها المادة (10) : هي التي يثبت فيها موظف عام أو شخصي مكلف بخدمة عامة ما تم على يديه أو تلقاه من ذوي الشأن وذلك طبقاً للأوضاع القانونية وفي حدود سلطته واختصاصه .
(أ) حجية الورقة الرسمية في الإثبات :
أولاً : من حيث الأشخاص :
ــ المحررات الرسمية حجة على الناس كافة سواء كانت بين المتعاقدين أو خلفهم أو الغير .
ــ ولا يجوز انكار حجيتها إلا بالطعن بالتزوير .
ــ ويجوز للمتعاقدين وخلفهما التمسك بصورية المحرر الرسمي .
ثانياً : من حيث الموضوع :
ــ البيانات التي يدونها الموظف بنفسه في حدود مهمته أو التي يثبت ونوعها من ذوي الشأن بحضوره لها حجية ولا يطعن فيها إلا بالتزوير .
ــ البيانات التي يدونها الموظف بمجرد تلقيها من الأطراف دون التحقق من مطابقتها للواقع لا يثبت لها الرسمية ويجوز دحضها بإثبات العكس بالطرق العادية ودون حاجة للطعن عليها بالتزوير .
ثالثاً : حجية صورة المحرر الرسمي :
1ـ ان كانت الصورة الرسمية مأخوذة من الأصل مباشرة فتعتبر بمثابة صور أصلية إذا كان مظهرها الخارجي لا يثير الشك ، أما أن كان هناك شك فيجب اطراحها .
2ـ إن كانت الصورة الرسمية مأخوذة عن الصورة الأصلية للمحرر فهنا يكون للصورة نفس حجية الصورة الأصلية بشرط وجودها . أما أن نفذت فلا حجية لها وتؤخذ لمجرد الاستئناس.
3ـ إذا أخذت الصورة الرسمية من صورة رسمية مأخوذة من الصورة الأصلية فلا يعتد بها إلا على سبيل الاستئناس .
(ب) ما هي حجية المحرر الذي يفقد الرسمية :
1ـ إذا كانت الرسمية شرطاً لإنعقاد التصرف القانوني ( كما في الرهن الرسمي والهبة ) فإن المحرر يفقد كل قيمة له ، لأن الرسمية عنصر من عناصر التصرف القانوني ، لا مجرد دليل إثبات .
المادة (10)
2ـ إذا كانت الرسمية شرطاً لإنعقاد التصرف القانوني ، فإن المحرر لا يفقد كل قيمته ، وإنما تكون له قيمة المحرر العرفي إذا كان موقعاً من ذوي الشأن .
أهمية التوقيع على المحرر : المادة (15) التوقيع بالإمضاء أو ببصمة الختم أو ببصمة الأصبع هو المصدر الوحيد لإضفاء الحجية على الأوراق العرفية .
ــ ثبوت صحة التوقيع على الورقة العرفية يجعلها بما ورد فيها حجة على صاحبه بصرف النظر عما إذا كان صلب الورقة محرراً بخطه أو بخط غيره .
حجية صور الأوراق العرفية : المادة (15) نصت على أنه لا حجية لصور المحررات العرفية في الإثبات إلا بمقدار ما تهدى إلى الأصل ، فإذا كان الأصل موجوداً فيرجع إليه ، وإذا كان الأصل غير موجود فلا سبيل للاحتاج بالصورة إذ هي لا تحمل توقيع من صدرت منه ، والتوقيع بكل صورة هو المصدر القانوني لإضفاء الحجية على الأوراق العرفية .
حجية الرسائل في الإثبات : المادة (17) تكون الرسائل الموقع عليها قيمة المحرر العرفي من حيث الإثبات وتكون للبرقيات هذه القيمة أيضاً ، إذا كان أصلها المودع موقعاً من مرسلها . فإذا لم يوجد أصل البرقية فلا يعتد بها إلا على سبيل الاستئناس .
ــ وتعتبر البرقية مطابقة لأصلها حتى يقوم الدليل على عكس ذلك .
وقضت محكمة النقض المصرية : بأن حق الاحتجاج بالرسالة الموقع عليها غير مقصور على المرسل إليه بل أن لكل من تتضمن الرسالة دليلاً لصالحه أن يحتج بها على المرسل متى كان قد حصل عليها بطريقة مشروعة .
تاريخ حجية المحررات العرفية على الغير : المادة (16) :
لا تكون المحررات العرفية حجة على الغير في تاريخها إلا منذ أن يكون لها تاريخ ثابت
ويكون للمحرر العربي تاريخ ثابت :ـ
أ) من يوم أن يقيد في السجل المعد لذلك .
ب) من يوم أن يؤشر عليه من موظف عام مختص .
ج) من يوم أن يثبت مضمونه في محرر آخر ثابت التاريخ .
د) من يوم أن وفاة أحد ممن لهم على المحرر أثر معترف به من خط أو إمضاء أو بصمة أو من يوم أن يصبح مستحيلاً على أحد هؤلاء أن يكتب أو يبصم لعله في جسمه .
هـ) من يوم وقوع أي حادث آخر يكون قاطعاً في أن المحرر قد صدر قبل وقوعه .
قضت محكمة النقض المصرية : أن وسائل إثبات التاريخ هذه ليست واردة على سبيل الحصر ، فإذا قدمت ورقة في قضية وتناولتها المرافعة في الجلسة التي نظرت فيها تلك القضية ، فهذا يكفي لإعتبار تاريخ الورقة ثابتاً من يوم تلك الجلسة .
ثانياً : في قانون المعاملات الالكترونية 69/2008م
الآثار القانونية المترتبة على الرسالة الالكترونية
المادة (7) تنتج الرسالة الالكترونية أثرها القانوني وتعتبر صحيحة وقابلة للتنفيذ شأنها في ذلك شأن الوثيقة المكتوبة إذا روعيت في إنشائها واعتمادها الشروط المنصوص عليها في القانون .
المادة (
، (9) تكون المعاملة الالكترونية مستوفاة شرط الكتابة ويكون لها ما للمستند المكتوب من آثار قانونية إذا روعيت في المعاملة الالكترونية الشروط الآتية :ـ1ـ حفظ المستند أو السجل أو المعلومة الكترونياً بالشكل الذي انشئت أو أرسلت أو تسلمت به في الأصل ، أو بشكل من إثبات أنه يمثل بدقة المستند أو السجل أو المعلومة التي انشئت أو أرسلت أو تسلمت في الأصل .
2ـ بقاء المستند أو السجل أو المعلومة محفوظة على نحو يتيح الوصول إليها واستخدامها والرجوع إليها لاحقاً الالكترونية وتاريخ ووقت إرسالها أو تسلمها .
تقديم أصل المحرر الالكتروني
إذا أوجب القانون تقديم أصل رسالة أو سجل أو مستند ورتب نتائج معينة على عدم الالتزام بذلك ، فان الرسالة الالكترونية أو السجل أو المستند الالكتروني يعتبر أصلياً إذا استخدمت وسيلة تسمح بعرض المعلومات المراد تقديمها في شكل يمكن فهمه ويعتمد عليها فنياً للتحقق من سلامة المعلومات الواردة في أي من ذلك .
قبول المحرر الالكتروني كدليل في الإثبات
المادة (11) عند تطبيق قواعد الإثبات في أية إجراءات قانونية لا يحول دون قبول الرسالة الالكترونية أن تكون قد جاءت في غير شكلها الأصلي ، إذا كانت الرسالة أفضل دليل يتوقع بدرجة مقبولة أن يحصل عليه الشخص الذي يقدمه .
يكون للرسالة الالكترونية حجية في الإثبات عن مراعاة الآتي:ـ
1ـ مدى إمكانية الاعتماد على الطريقة التي يتم بها تنفيذ واحدة أو أكثر من عمليات التنفيذ أو الإدخال أو الإنشاء أو المعالجة أو التخزين أو التقديم أو الإرسال.
2ـ مدى إمكانية الاعتماد على الطريقة التي تمت بها المحافظة على سلامة المعلومات .
3ـ مدى إمكانية الاعتماد على مصدر المعلومات إذا كان معروفاً .
4ــ مدى إمكانية الاعتماد على الطريقة التي تم بتا التحقق من هوية المنشئ إذا كانت ذات الصلة .
5ـ أي عامل آخر ذو صلة .
حجية التوقيع الالكتروني وشرطها :
المادة (22) يكون التوقيع الالكتروني محمياً ومنتجاً لأثره إذا استوفى الشروط الآتية :ـ
1ـ إذا كانت أداة إنشاء التوقيع في سياق استخدامها مقصورة على الموقع دون غيره .
2ـ إذا كان أداة إنشاء التوقيع وقت التوقيع تحت سيطرة الموقع دون غيره .
3ـ إذا كان ممكناً كشف أي تغيير للتوقيع الالكتروني يحدث بعد التوقيع .
4ـ إذا كان ممكناً كشف أي تغيير في المعلومات المرتبطة بالتوقيع يحدث بعد وقت التوقيع .
ويجوز لكل ذي شأن أن يثبت بأية طريقة أن التوقيع الالكتروني جدير بأن يعتمد عليه أو أنه ليس كذلك
